編者按
11月27日，清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷參加“黨的二十大精神引領(lǐng)下的中國(guó)式刑事治理現(xiàn)代化研究暨慶祝中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑法學(xué)研究生教育40周年論壇”，他以一位師兄的身份對(duì)在讀研究生講述了自己40多年來學(xué)習(xí)刑法學(xué)的一點(diǎn)感想，本報(bào)理論部《法學(xué)院專刊》將其發(fā)言摘要刊發(fā)，敬請(qǐng)讀者關(guān)注。
學(xué)術(shù)創(chuàng)新
理論的發(fā)展與創(chuàng)新很重要。要關(guān)注弱勢(shì)理論，待弱勢(shì)理論強(qiáng)勢(shì)后再扶持另一種弱勢(shì)理論，學(xué)術(shù)就是這樣發(fā)展起來的。現(xiàn)在有一種傾向，只講問題的解決。但解決問題需要理論的指導(dǎo)，而且一個(gè)理論在什么樣的場(chǎng)合會(huì)發(fā)生作用，是不可能事先確定的。換言之，理論在什么時(shí)候會(huì)派上用場(chǎng)，誰也說不清楚、誰也限定不了；現(xiàn)在看似無用的理論，將來也許會(huì)產(chǎn)生積極影響。而且，一個(gè)學(xué)科的理論完全可能對(duì)其他學(xué)科產(chǎn)生作用。事實(shí)上，法學(xué)領(lǐng)域的一些理論也并不是法學(xué)家提出來的。
怎么做到學(xué)術(shù)創(chuàng)新，三言兩語說不清楚，以下幾點(diǎn)比較重要。
第一，即使是部分共識(shí)的形成也要求所有的學(xué)者遵守學(xué)術(shù)規(guī)則，不能認(rèn)為折中就是共識(shí)。折中是最容易被人采取的一種立場(chǎng)，國(guó)外有學(xué)者指出，“折中主義者常常扮演的是在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上不偏不倚的裁判者角色”。事實(shí)上有許多學(xué)說是不可能折中的。比如共犯的從屬性與獨(dú)立性，如果是現(xiàn)實(shí)的從屬性與獨(dú)立性，二者就不可能折中；如果是觀念的從屬性，那么它與現(xiàn)實(shí)的獨(dú)立性原本不是對(duì)立關(guān)系，當(dāng)然是并存的，不需要折中，只是應(yīng)當(dāng)采取觀念的從屬性還是現(xiàn)實(shí)的從屬性的問題。
第二，任何創(chuàng)新都是在已有研究成果基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，創(chuàng)新是一點(diǎn)一滴的。所以，不能認(rèn)為只有推翻了某種學(xué)說、建立了新的學(xué)說才叫創(chuàng)新。社會(huì)的任何進(jìn)步都是以兩種方式表現(xiàn)出來的：一是替代，二是積累。工科與醫(yī)學(xué)的進(jìn)步可能主要是替代，但社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科的進(jìn)步主要是靠積累。所以，要善于在他人的研究基礎(chǔ)上提出創(chuàng)新，而不是推翻別人的研究成果后自己站在原地。
中國(guó)當(dāng)下的刑法研究現(xiàn)狀是，什么樣的研究結(jié)論都會(huì)受到質(zhì)疑，顯示不出刑法學(xué)整體上一步一個(gè)臺(tái)階向前發(fā)展的局面。之所以如此，就是不善于在已有的研究基礎(chǔ)上創(chuàng)新。經(jīng)常看到有人在批判別人的觀點(diǎn)時(shí)說論證不充分，如果這樣說的話，是不是就表明批判者知道還可以從哪些方面論證呢？是不是也可以補(bǔ)充論證一下呢？如果說論證不充分是指別人的論證不能令自己信服，是不是也可以反思一下，什么樣的論證才能使自己信服呢？
第三，創(chuàng)新要區(qū)分真創(chuàng)新與偽創(chuàng)新，不是說只要自己提出的觀點(diǎn)與別人不同就是創(chuàng)新，許多與別人不同的觀點(diǎn)可能是偽創(chuàng)新，像在操場(chǎng)反向跑步一樣的情形就是最典型的例子。
從事學(xué)術(shù)研究的人，要時(shí)時(shí)刻刻提醒自己，所提出的不同于別人的觀點(diǎn)，能解決什么真問題、解決起來有什么優(yōu)點(diǎn)、自己的觀點(diǎn)可能有什么缺陷、這個(gè)缺陷能否克服等等。要預(yù)判自己的創(chuàng)新在實(shí)踐中有無可能帶來不良的后果。不能只顧提出新觀點(diǎn)，而不顧及觀點(diǎn)產(chǎn)生的是什么影響；也不能為了讓人批判，提高自己論文的引用率，而提出千奇百怪的觀點(diǎn)。
總之，學(xué)術(shù)研究要?jiǎng)?chuàng)新，不能人云亦云，發(fā)表一篇論文至少要讓讀者感慨道：這個(gè)問題還可以這樣思考嗎？如果能讓讀者自問“我怎么沒有想到呢”，那就更好了。
學(xué)術(shù)路徑
在這一部分，我想就學(xué)術(shù)路徑談三小點(diǎn)。
第一，全面性與專門性的側(cè)重。我們這一代人大多沒有從事專門性的研究，這是時(shí)代決定的。現(xiàn)在的年輕學(xué)者在掌握理論體系、理論基礎(chǔ)的前提下，可以集中精力從事某一方面的研究。既可以畢生從事刑法學(xué)的某一領(lǐng)域的研究，也可以畢生研究某一外國(guó)的刑法學(xué)。大家知道，日本的關(guān)哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作；城下裕二教授專門研究量刑；末道康之教授主要研究法國(guó)刑法。我覺得我國(guó)的多數(shù)年輕學(xué)者可以側(cè)重于專門性的研究。
第二，世界性與民族性的結(jié)合。雖然是老生常談，但還是要談。凡是老生常談的問題，都是我們沒有處理好的問題。
刑法學(xué)的研究要善于借鑒國(guó)外的學(xué)說，完全的本土化是不可能的，因?yàn)闆]有比較就沒有鑒別，我們是通過認(rèn)識(shí)別人認(rèn)識(shí)自己的。其實(shí)，這些年但凡有明顯進(jìn)步的領(lǐng)域，都是因?yàn)榻梃b了國(guó)外的學(xué)說。當(dāng)然，借鑒不等于全盤照搬，需要防止兩個(gè)極端：一是見到國(guó)外的某個(gè)學(xué)說就照搬；二是完全不借鑒國(guó)外的學(xué)說。有的特別年輕的研究生見到國(guó)外學(xué)說就反感，這讓人很驚訝。
當(dāng)然我們也需要挖掘歷史傳統(tǒng)中的精華，在這方面我自己做得很不夠。日本關(guān)西大學(xué)的佐立治人教授，專門研究中國(guó)古代刑法，他對(duì)自己研究主題的介紹是，“我要證明，只要不違反法律規(guī)定就不受刑罰處罰這一罪刑法定主義的思想，產(chǎn)生于中國(guó)、發(fā)達(dá)于中國(guó)”。他對(duì)自己開設(shè)的研究生討論課是這樣介紹的：“帝政時(shí)代的中國(guó)（從秦朝到清朝）法律的特色是，所有的法律違反都?xì)w結(jié)到刑罰，規(guī)定刑罰體系的法律就是‘律’，因此，可以說，正是這個(gè)‘律’是中國(guó)法中最重要的法律。在以完整的形式流傳下來的‘律’中，最古老的是‘唐律’。本科目要講讀唐律本身，檢討適用唐律的判例，拓展對(duì)帝政中國(guó)的法律的理解。”想到日本學(xué)者這樣集中精力研究中國(guó)古代刑法，我是特別慚愧的。
再舉一個(gè)具體例子。日本的舊刑法（1882年）對(duì)數(shù)罪采取的是吸收原則，這個(gè)舊刑法是明治政府從巴黎大學(xué)招聘的Boissonade起草的。Boissonade的老師Ortolan認(rèn)為，吸收原則源于法國(guó)拿破侖刑事訴訟法典（1808年）第365條第2款，但沒有說明拿破侖刑事訴訟法典為什么采取吸收原則。可是，佐立治人教授說：“Ortolan完全不知道的是，中國(guó)比拿破侖刑事訴訟法典早一千多年就對(duì)數(shù)罪采取了吸收原則。”《唐律·名例律》就規(guī)定，諸二罪以上俱發(fā)，以重者論。明律、清律都是如此。不僅如此，唐律的吸收原則可以追溯到漢律。春秋公羊傳的莊公十年二月條附了何休的注，注曰：“猶律一人有數(shù)罪，以重者論之。”何休是后漢人，所以，這個(gè)猶律就是指漢律，而漢律的這個(gè)規(guī)定在前漢初期就已存在。1983年12月，在湖北省江陵縣出土的張家山漢墓竹簡(jiǎn)中，就有“一人有數(shù)罪，以其重罪罪之”的記載。據(jù)此，中國(guó)古代的吸收原則比拿破侖刑事訴訟法典早兩千年。
在我國(guó)法定刑與量刑都比較重的當(dāng)下，我們是不是要研究一下為什么中國(guó)古代刑法采取吸收原則，我們現(xiàn)在是不是也可以采取吸收原則呢？
第三，自己刑法學(xué)與他者刑法學(xué)的選擇。國(guó)外的犯罪學(xué)中有自己犯罪學(xué)與他者犯罪學(xué)的概念。自己犯罪學(xué)將犯罪人視為普通人，犯罪人就是我們之中的一人，只是由于處于某種狀態(tài)下才實(shí)施了犯罪行為，所以，要重視犯罪原因的研究。任何一個(gè)人都可能犯罪，于是，如何消除引起犯罪的狀態(tài)或者原因，就成為研究的重點(diǎn)。
他者犯罪學(xué)將犯罪人視為與守法市民具有本質(zhì)區(qū)別的怪物，移民、毒品罪犯等特定的危險(xiǎn)集團(tuán)對(duì)社會(huì)造成了嚴(yán)重威脅，是社會(huì)所排斥的對(duì)象。他者犯罪學(xué)的目的，就是要研究如何改善對(duì)各種危險(xiǎn)集團(tuán)的統(tǒng)制方法，如何減少危險(xiǎn)集團(tuán)的危險(xiǎn)，使他們的危險(xiǎn)降低到平均市民的危險(xiǎn)。
刑法學(xué)也可以分為自己刑法學(xué)與他者刑法學(xué)。自己刑法學(xué)，將社會(huì)的一般人、犯罪人看成和自己一樣的人，自己也可能成為犯罪人。他者刑法學(xué)，將社會(huì)的一般人、犯罪人看成規(guī)制對(duì)象。在我看來，許多人很羨慕的那個(gè)國(guó)家的刑法學(xué)是典型的他者刑法學(xué)，教授們將自己視為教養(yǎng)階層的一員，喜歡向普羅大眾提出各種規(guī)則，而不管刑法是否有明文規(guī)定。那么，各位研究者自己會(huì)如何選擇，就需要慎重考慮了。
(張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院教授)
（文章為作者在慶祝中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑法學(xué)研究生教育40周年論壇上的發(fā)言節(jié)選）
（《研習(xí)刑法學(xué)的感想（上）》詳見于《法治日?qǐng)?bào)》2022年11月30日9版）
編輯：李華山
